Con la sentenza TAR Firenze 20.05.2025 n. 900, il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana si è espresso su un tema delicato in materia di appalti pubblici: la dichiarazione nel DGUE del subappalto necessario.
Secondo il Collegio, la clausola del disciplinare che impone detta dichiarazione a pena di esclusione è nulla.
La dichiarazione nel DGUE: insufficiente e ambigua
L’aggiudicataria aveva dichiarato nel DGUE di voler subappaltare il 100% della categoria OS28, ma senza specificare se tale subappalto fosse necessario o facoltativo. Il disciplinare, tuttavia, prevedeva espressamente che l’indicazione del subappalto necessario fosse obbligatoria, a pena di esclusione. Per il TAR, tale omissione non può ritenersi un’irregolarità sanabile. La dichiarazione è incompleta, non semplicemente ambigua. Inoltre, manca quella chiarezza richiesta dal disciplinare.
Clausola escludente nulla per violazione dell’art. 10 del Codice Appalti
Il punto chiave della sentenza risiede nella nullità della clausola escludente.
Il TAR richiama l’art. 10, comma 2, del D.lgs. n. 36/2023: le clausole che prevedono cause ulteriori di esclusione sono nulle e si considerano non apposte. In particolare, il disciplinare imponeva una causa di esclusione non tipizzata dalla legge, e quindi illegittima.
È un caso chiaro di nullità parziale, ai sensi dell’art. 1419, comma 2, c.c.: la clausola è nulla, ma il resto dell’atto resta valido.
Il principio di conservazione e la massima partecipazione
La decisione del TAR valorizza il principio di conservazione degli atti giuridici.
Inoltre, tutela un altro principio cardine degli appalti pubblici: la massima partecipazione.
Una clausola che preclude l’uso del soccorso istruttorio, senza una base normativa, lede entrambi questi principi. Secondo il TAR, la clausola nulla non può produrre effetti. Di conseguenza, è legittimo che la Commissione di gara abbia attivato il soccorso istruttorio e non abbia escluso la concorrente.
Nullità rilevabile anche d’ufficio: il ruolo del giudice
La nullità di una clausola escludente può essere fatta valere in ogni tempo:
- In via d’azione
- In via di eccezione
- Anche d’ufficio dal giudice
È quanto ha chiarito l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con la sentenza n. 22/2020.
La clausola nulla, afferma la Plenaria, è priva di efficacia. Non solo non vincola la stazione appaltante, ma può essere disapplicata anche dal giudice.
Conclusione: il buon governo del soccorso istruttorio
Nel caso concreto, il TAR Toscana ha riconosciuto che la stazione appaltante ha operato correttamente.
Attivando il soccorso istruttorio e richiedendo un’integrazione, ha evitato un’esclusione fondata su una clausola nulla.
La sentenza conferma quindi un principio fondamentale: la tutela dell’interesse pubblico alla massima partecipazione prevale sulle formalità inutilmente penalizzanti.
